MATERNIDAD SUBROGADA. UN CAOS NORMATIVO
¿Cuál es la situación jurídica de la maternidad subrogada en España?
En nuestro país, la misma está radicalmente prohibida por el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. A pesar de ello, la Dirección de Registros y Notariado (en adelante DGRN), en sus Instrucciones, parte de la posibilidad de inscribir la filiación de los menores nacidos a través de este método, en el país cuya legislación lo permita, siempre que los solicitantes sean declarados judicialmente como padres o madres y que conste la ruptura absoluta y definitiva del vínculo del menor con la mujer gestante y siempre en aras a la protección del interés superior del menor. Ahora bien, los tribunales vienen contraviniendo esta práctica, aduciendo que ese principio no puede servir como coartada para contradecir la ley imperativa e infringiendo el principio de jerarquía normativa.
El caso que destacó la problemática en España fue el de un matrimonio homosexual de dos varones españoles, los cuales acudieron a California para contratar un vientre de alquiler, si bien, se encontraron con el problema de no poder inscribir a sus gemelos en el Registro Consular español de Los Ángeles. Los mismos recurrieron a la DGRN y ésta accedió a que pudieran inscribirse en aras al interés superior al menor a través de su Instrucción en 2009, señalando que el documento auténtico extranjero es título suficiente para inscribir el hecho de que da fe, por lo que el registrador debía inscribir a los niños como hijos de dos varones en virtud de los certificados de nacimiento expedidos en California.
Posteriormente, el Boletín Oficial del Estado, de 7 de octubre de 2010 publicó una Instrucción de la DGRN sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución en la que establecía que podrían inscribirse los nacidos mediante maternidad subrogada en caso de existir resolución judicial que declarara dicha filiación.
Sin embargo, Ministerio Fiscal interpuso demanda y el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia dictó sentencia en 2010 procediendo a cancelar la inscripción en base al principio de jerarquía normativa. Esta sentencia fue recurrida en apelación y la Audiencia Provincial de Valencia confirmó la anterior en 2011, alegando la prohibición de la maternidad subrogada en el Derecho español, en el que es contrario al orden público, atentando contra los arts. 10.1, 15 y 39.2 de la Constitución Española y los arts. 1271 y 1275 del Código Civil, al señalar que el ser humano está fuera del comercio de los hombres.
Esta sentencia a su vez fue recurrida en casación y fue confirmada por el Pleno del Tribunal Supremo en 2014, desautorizando a la DGRN y confirmando las sentencias de los tribunales inferiores, declarando ilegal la maternidad subrogada en nuestro ordenamiento, si bien, en este caso concreto no deniega la inscripción de los niños en el Registro Civil español, pero sí la constancia de su filiación, al no estar contemplado en la legislación española, considerando como única vía legal la adopción o el acogimiento. No obstante, cuatro de los nueve magistrados que lo componen emitieron un voto particular alegando la indefensión que se causa a esos niños al no permitir su inscripción, ya que no constarían en ningún Libro de Familia, no se podría expedir un Documento Nacional de Identidad, tampoco estarían protegidos por el sistema de la Seguridad Social, etc.
Especialmente importante fue el fallo del Tribunal Europeo de derechos humanos en los asuntos Mennesson y Labassee, que, aunque no concierne a España en particular, sentó precedente en toda la UE. El tribunal entendió que el no permitir la inscripción de estos niños violaba el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, lo que provocó en España que el Ministerio de Justicia emitiera una Orden en 2014 en la que se decidió que el procedimiento fuera automático, volcándose en el Registro Civil la filiación que figure en la sentencia judicial que autoriza la maternidad subrogada, omitiendo así a la gestante e inscribiendo como padres a los españoles que iniciaron el proceso.